Abgrenzung der GbR zur OHG

Die Abgrenzung der GbR (§§ 705 ff. BGB) zur OHG (§§ 105 ff. HGB) ist eine der wesentlichen Fragen des Gesellschaftsrechts. Sie beantworten zu können ist also essentiell für zivilrechtliche Klausuren.

Eine GbR benötigt, um im Innenverhältnis wirksam zu sein, stets einen gemeinsamen Zweck. Dieser Zweck kann in allem Möglichen bestehen. Möchte ich mir also gemeinsam mit meinem Nachbarn einen Pool kaufen und im Sommer nutzen, könnten wir jederzeit eine Pool-Kauf-und-Nutz-GbR gründen. Im Regelfall wird eine GbR jedoch gegründet, um damit ein Gewerbe zu betreiben.

Im Gegensatz dazu kann eine OHG nur mit dem Ziel gegründet werden, ein Gewerbe zu betreiben. Und zwar nicht nur irgendein Gewerbe, sondern ausschließlich ein Handelsgewerbe.

Genau anhand dieses Merkmals findet letztlich auch die Unterscheidung zwischen GbR und OHG statt. Wer gemeinsam ein Handelsgewerbe betreibt, ist eine OHG. Wer gemeinsam ein anderes Gewerbe betreibt, ist eine GbR.

Was ist ein Handelsgewerbe?

Ein Handelsgewerbe liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Betrieb nach Art oder Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert.Hier greift die widerlegbare Vermutung des § 1 II HGB (reinschauen!). Das bedeutet:

Jedes Gewerbe ist ein Handelsgewerbe, es sei denn, dass das Gewerbe nach Art oder Umfang keine kaufmännische Einrichtung erfordert (demnach ist ein Gewerbe ein Handelsgewerbe, wenn es nach Art und Umfang eine kaufmännische Einrichtung erfordert). Jetzt stellen sich natürlich drei Fragen:

  1. Was ist überhaupt ein Gewerbe?
  2. Wann benötigt man nach Art oder Umfang keine kaufmännische Einrichtung?
  3. Wann betreibt man noch ein Handelsgewerbe?

Was ist ein Gewerbe?

Die Definition des Gewerbes ist umstritten. Wohl fest steht, dass jede planmäßig auf Dauer angelegte, selbstständige, offene Tätigkeit, die kein freier Beruf ist, ein Gewerbe darstellt.

Hinzu kommen zwei umstrittene, nach herrschender Meinung aber notwendige Merkmale. So muss die Tätigkeit auch erlaubt sein und mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden.

Wann benötigt man nach Art oder Umfang keine kaufmännische Einrichtung?

Damit die Vermutung des § 1 II HGB widerlegt werden kann, genügt es bereits, dass das Gewerbe entweder nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb benötigt (vgl. Wortlaut des § 1 II HGB).

Bei der Beurteilung dessen sind stets alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Art kann auf Geschäftsabläufe, Inventurerfordernisse sowie komplexe Abrechnungen abgestellt werden.

Der Umfang kann in erster Linie über die Höhe des Umsatzes oder des Lagerbestandes ermittelt werden. Es gibt hierbei keine absolut fixen Grenzen, wohl aber wird ein Umsatz von 100.000€ in vielen Fällen als ausreichend erachtet.

Du kannst in juristischen Klausuren in der Regel am Sachverhalt erkennen, ob die Vermutung greift oder nicht. Häufig arbeiten Klausurersteller dabei mit Aussagen wie: “Der Betrieb hat viele Mitarbeiter”, “Die GbR erzielte hohe Umsätze und expandierte deshalb” und Ähnliches.

Wann betreibt man noch ein Handelsgewerbe?

Neben der Vermutung nach § 1 II HGB liegen noch in weiteren Fällen Handelsgewerbe vor. Das praktische am HGB ist hierbei, dass man einfach nur die nachfolgenden §§ lesen muss.

Gemäß § 2 HGB kann ein Kaufmann sein Gewerbe, welches die Vermutung des § 1 II HGB widerlegt, dennoch ins Handelsregister eintragen lassen und erlangt auf diese Weise ein Handelsgewerbe. (Beachte, dass auch ein Istkaufmann nach § 1 HGB sein Gewerbe ins Handelsregister eintragen muss, § 29 HGB. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine deklaratorische und nicht wie bei § 2 HGB um eine konstitutive Eintragung.)

Erwähnenswert ist auch noch § 5 HGB. Hiernach kann sich derjenige nicht auf die Widerlegung des § 1 II HGB berufen, dessen Gewerbe ins Handelsregister eingetragen ist. Spannend wird das in den Fällen, in denen jemand zunächst ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB betrieben hat und sich deshalb gem. § 29 HGB ins Handelsregister eintragen ließ. In der Folgezeit ging dann der Umsatz derart zurück, dass nun doch § 1 II HGB widerlegt werden kann. Ist das Gewerbe nun trotzdem als Handelsgewerbe zu behandeln?

Ja! Es steht schließlich auch so im Handelsregister. Umstritten ist nur, ob hier nun § 2 HGB oder § 5 HGB eingreifen soll. Der Streit ist recht umfangreich, wohl sprechen aber die besseren Argumente für § 5 HGB. So ist die Eintragung nach § 29 HGB eine, wie oben bereits dargelegt, rein deklaratorische Eintragung. Diese würde sich bei Anwendung des § 2 HGB dann jedoch einfach so in eine konstitutive Eintragung wandeln. Das erscheint nicht zweckmäßig. Vielmehr ist bei deklaratorischen Eintragungen § 5 HGB heranzuziehen. Demnach entfaltet die Eintragung keine rechtsverändernde Wirkung, jedoch muss der Gewerbetreibende die Eintragung gegen sich gelten lassen.

Zum Abschluss solltest du dir einfach noch die Regelungen der §§ 1 ff. HGB durchlesen, damit du einen Überblick über die möglichen Konstellationen bekommst. Dann sollte bei der Abgrenzung auch nichts mehr schief gehen.

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